要使宪法有权威,就必须贯彻一个基本的宪法原则,即党在法之下。
对政府而言,就是要解决大政府的问题,依法控制政府的权力,建设法治政府。六大法治主题的形成与演变体现了当代中国法治发展的历史逻辑、实践逻辑和整体性逻辑,表明当代中国重要的社会关系已被纳入法治轨道。
全国人大及其常委会先后出台了物权法、劳动合同法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法和社会保险法等一批重要的民生法律。1981年的经济合同法、1982 年的民事诉讼法 ( 试行) 、1985 年的涉外经济合同法、1986年的民法通则等一系列重要法律的出台,都与社会主义商品经济的推动具有直接关系。民生问题涉及劳动权和社会保障等基本问题,建设社会主义法治国家不能忽视以民生问题为内容的社会建设,只有将公民的劳动和社会保障落到实处,才能为法治国家建设提供稳定的社会基础。自此,民主法治取代民主法制,成为当代中国法治建设的重要主题。中共十五大宣布并确立了依法治国,建设社会主义法治国家的宏伟目标,并明确提出到2010 年形成中国特色社会主义法律体系。
[10]在全体公民观念中确立法治的观念并将其演变为一种文化生活方式,直接影响当代中国法治建设。2. 六大法治主题的形成不仅展现了法治的多面性,更揭示了当代中国法治的生成和运行条件法治的内涵十分丰富,而法治中国又应该是什么样的呢?六大法治主题的形成展现了法治中国的多面性,给人们展现了法治中国的样态。惠尔明确声明狭义的宪法是较普遍的用法,本书即采, 此义。
但是,无论英国还是美国,任何有关不成文宪法的研究,必须放置在历史的脉络中,如此才能呈现出不成文宪法在不断流变的观念中的本质属性和特征,从而避免一家之言遮蔽了我们发现真理的眼睛。[22]弗里曼认为,像所有其他的英国事物一样,我们的不成文宪法的典则是一点一滴地成长起来的,其中绝大多数是静默地成长的,没有任何为人所知的创造者。(p.285,中429)具体而言,无论这宪法惯例的历史渊源如何,无论它们的表现形式如何,宪法惯例的最终目的是为了确保下议院的至高无上性,并且最终,通过选举产生的下议院,确保民族/人民的至高无上性。布赖斯认为传统的宪法分类都是建立在成文法与不成文法的区分之上的,但这种表述是不准确的,因为不成文法常常指习俗,但一旦习俗被记录下来,形诸于文字后,就不再是不成文的了。
总之,在我们的成文法旁边,已经生长出不成文的或惯例性的宪法。这是一个成文宪法的时代,[38]任何所谓的不成文宪法的研究,都无法回避成文宪法的主导性,英国自然也不列外,戴雪以来的英国宪法学者,都在努力地从实质上探索英国宪法规则,成文与否并不是他们关注的主要对象,更不用说以不成文宪法自居了。
[9]后者则不胜枚举,最著名的如国王必须赞同或者(用不那么准确的表述)不能否决议会两院通过的任何法案。劳伦斯·却伯:《看不见的宪法》,田雷译,法律出版社,2011年。……1901年蒲莱士又按宪法的制定机关和制定程序把宪法分为刚性宪法和柔性宪法。参见O.Hood Phillips, Constitutional Conventions: Dicey`s Predecessors, p.146.[16]戴雪的这个看法得到了梅特兰的肯认,参见梅特兰:《英格兰宪政史》,李红海译,中国政法大学出版社,2010年,220页。
戴雪虽然使用了不成文宪法的概念,但他事实上根本不接受成文宪法与不成文宪法的分类,在戴雪更有可能谈论不成文宪法的另一部著作《十九世纪英国法律与公共意见之关系讲演录》中,[18]戴雪甚至根本没提及不成文宪法,因此选择戴雪为英国不成文宪法立论,显然是选错了对象。英国人认识到英国宪法的特殊性,但这个特殊性是不足以用不成文来概括的,因为存在着大量的具有实质宪法意义的成文法律。如先后撰写两篇文章批评强世功教授的姚岳绒教授认为:戴雪被认为是不成文宪法概念的重要倡导者,戴雪眼中的‘成文宪法是指英国议会制定的体现宪法的法律,而‘不成文宪法指的是宪法惯例。[39]早期的经典研究如Christopher G. Tiedman, The Unwritten Constitution of the United States: A Philosophical Inquiry into the Fundamentals of American Constitutional Law, New York: G. P. Putnam`s Sons, 1890; Emlin McClain, Unwritten Constitutions in the United States, Harvard Law Review, Vol. 15, No. 7 (Mar., 1902), pp. 531-540. William B. Munro, The Makers of the Unwritten Constitution, New York: The Macmillan Co., 1930.[40]例如戴维·斯特劳斯:《活的宪法》,毕洪海译,中国政法大学出版社,2012年。
[20]而戴雪在总结英国议会主权的三个特性时,第二个特性便是宪法与其他法律之间没有任何法律上的区分。而在制定法宪法中,经由不断的解释、法院裁决以及习惯的作用,制定法的文本已经不再能够传递全部的含义。
即便英国法律中有诸多不成文的要素,但与议会通过的成文法律相比较,这些不成文的要素只能处于从属的地位。三、成文法—不成文宪法前面的论述紧扣戴雪的文本,旨在正本清源。
正因为如此,戴雪在书中反复申说宪法律与宪法惯例的区分对于英国宪法研究的重要意义:对于这个区分,我不厌其烦地反复申说,因为它是正在讨论的问题的根基。(p.300)因此,戴雪对宪法惯例总的态度是宪法惯例最终要依赖于宪法律。宪法惯例的从属性还可以从另一个角度来理解,如果承认议会主权或议会至上是英国宪法的第一原则,那么宪法惯例必然要从属于议会颁布的制定法。(p.cxliv)真正值得注意且具有至关重要地位的是宪法律与宪法惯例的区分,只有这个区分才能阐明英国宪法的真正主题。至于从宪法变迁的角度来看习俗和惯例的变革力量,则是另外一回事,这发生在任何一个国家,具有普遍的意义,而非英国特有的传统。例如,内阁政府的惯例以女王和议会的法律关系为前提条件。
(p 286)批评者当然可以说,戴雪对宪法惯例的论述背后潜藏着辉格党的政治哲学,是片面的,但不得不承认这是戴雪的真实表述,你可以不同意辉格党的政治哲学,但你不能歪曲戴雪的真实意思。3.‘有关议会的法律和习惯。
成文与不成文之间的界限是模糊的,因为就我们目前所看到的,在所有的成文宪法中,有且必然有不成文惯例的因素。姚岳绒:《中国宪法语境中不宜使用‘不成文宪法》,载《法学》,2011年第6期,114-148页。
同样的论述亦见W.I.詹宁斯:《法与宪法》,68页。参见W.I.詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞、侯健译,三联书店,1997年,28-29页。
[3]英国宪法是缓慢地一点一滴地生成的,有关英国宪法的认知也必然随着宪法的不断生成而有所流变,不成文宪法这个概念自然也不例外,它同样具有一个不断生成的过程,这个过程展示了有关这个概念的诸种观念的流变。[37]惠尔分明认为成文宪法与不成文宪法的分类应当抛弃,既然所有国家宪法都是由成文的和不成文的规则构成的,这样的分类已经没有意义了,怎么可以说惠尔实质上奠定了‘不成文宪法的正当性基础呢?无论是詹宁斯还是惠尔,都与他们的前辈一样,强调了不成文宪法仅仅是个形式区分概念,并不具有实质性的宪政意义,英国宪政的实质性规范必然是成文的,这无疑是宪法学研究的核心。[38]以色列是英国之外,另一个没有宪法典的国家,但这与以色列特殊的建国历程有关,不具有普遍意义。[17]但事实上,戴雪的研究显然要限定而非拓展宪法学的研究领域,英国宪法学研究只有明确自己的研究主题和范围,才能够从英国法的汪洋大海中将英国宪法呈现出来,为此,戴雪一开始就指出了对英国宪法的历史研究、形式研究、政治研究的不足,认为只有提炼出英国宪法的基本原则,才能纲举目张,将英国宪法的真面目呈现出来。
而且,彼时的不成文宪法,慢慢地会成为此时的成文宪法。进而言之,如果说成文法未经诉讼(形成案例和惯例)无法律上(特定语境)的确切含义,那是普通法的一大原则。
(p. cxlvi)这两处不成文宪法的使用有共同的语境,都是在与美国宪法做比较的时候使用的,因此这里的不成文宪法不是上述戴雪在宪法律与宪法惯例的分类框架下界定的不成文宪法,而是他那个时代的一种流俗的用法,这个用法部分来自于托克维尔等人对英国宪法的批评,部分来源于英国人自己的运用,比如下文将要提到的弗里曼,这种意义上的不成文宪法实质上指的是没有一本成文宪法典,戴雪对此持批判态度,后面会具体谈到这个问题。而宪法惯例同样既可以是成文的也可以是不成文的,前者如戴雪时代的议会程序规则是印制成册的,但仍只是惯例性规则,不是真正的法律。
一旦明白了宪法这一表述中潜藏的这种含混之处,那么与本书主题相关的所有事情就完全彻底地各就其位了,那些被要求讲授或学习作为英国法之一分支的宪法的法律人,就不可能看不清他所要讲授或研究的主题的特性和范围。[13]强世功:《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》,16页。
2.判例法,或从司法判决推断出的法律。[35]惠尔这里的表述很清楚,他所采纳的狭义的宪法主要关注成文的宪法规则,而且他并不认为英国有不成文宪法,因为英国最重要的宪法规则都是体现在制定法中,在此基础上他提出了他的分类,即有宪法典的国家和没有宪法典的国家,这里的没有宪法典并不意味着不成文,指的是没有一部叫做宪法的制定法。戴雪认为宪法的普遍原则(例如人身自由权、公共集会权)是法院审理具体案件过程中决断私人权利的司法裁决的结果。即便我们退一步,承认宪法惯例是不成文宪法的核心内容,那么在戴雪的眼中,宪法惯例果真具有强世功教授所强调的那么重要的意义吗?还是先看看戴雪是怎么说的。
参见劳伦斯?却伯:《看不见的宪法》,田雷译,法律出版社,2011年,15-16页。其次,即便说宪法惯例是英宪的一条原则或一个特征,那么这个原则或特征的完整表述应该是:宪法惯例最终要依赖于宪法律(the dependence in the last resort of the conventions upon the law of the constitution),(p.cxlviii)法律的至高无上性贯穿在宪法惯例之中。
因此,任何有关不成文宪法的论述,首先要梳理清楚不成文宪法这个概念在英国本土的观念流变,必须历史地理解这个概念,只有如此,才能真正理解何谓不成文宪法以及不成文宪法的宪政意义及其限度。[6]戴雪至少四次使用了不成文宪法这个概念,参见A.V.Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution.Liberty Classics,1982,p.cxxvii,p.cxlv,p.cxlvi,p.279.为了简洁起见,以后本文引用戴雪该书时,仅在引文后注明页码。
(p.39、66.)四、宪法典与不成文宪法至此可以看出,在戴雪那个时代,也就是英国学者开始大量在宪法(constitution)的名义下研究实质宪法原则与规则的时代,英国人自己对英国的所谓不成文宪法并没有统一的认识,甚至可以说并不太在意不成文宪法这个概念。戴雪的宪法律-宪法惯例、弗里曼的成文法-不成文宪法、布赖斯的刚性宪法-柔性宪法奠定了从形式上研究英国宪法的基本框架,但英国人更在意的是英国宪法的实质内容。